作为一种发展迅速的全球性投资工具,各国证券投资基金在跨国投资时都遵守着这样一条原则,即基 金的介入不能产生超过投资者直接投资所负担的税负,这就使获得国际税收协定资格问题显得特别 重在在在在要。从各国的税收征管实践来看,基金通过获得国际税收协定权益来避免双重征税遇到 了一些资格认定上的阻碍。主要原因是,来源国和居民国的税务当局对基金是否能获得协定资格有 着不同解释,这就使一些国家的某些类型的基金无法适用于税收协定。基金在获取协定资格时遇到 的问题在多数为避免双重征税而签订的国际税收协定中,直接涉及证券投资基金的条款很少,因此 产生了基金是否可以获得协定权益的问题。根据《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重 征税协定范本》(以下简称《OECD范本》)关于“人”、“居民”和“受益人”的定义,获得 国外所得的基金能否被纳入到这三种范围内,成为资格确认过程中的关键。对此《OECD范本》 解释文件第十条五十九款也专门谈到,范本内容并没有覆盖到集合投资机构(主要指投资公司或投 资基金等机构)支付股息这个特殊问题,从而使之成为容易产生争执的环节。事实也证明,各国对 这三个定义的不同理解导致了很多分歧。1.人根据《OECD范本》第一条规定,如果基金要获 得协定资格,首先需要被认定为“人”,即“个人、公司和其他团体”。其中“公司”被进一步解 释为“任何法人团体或者任何在税收上视同法人团体的实体”。一般情况下,公司形式存在的基金 组织容易被界定;如果基金不是一个公司法人,只要缴纳国内税收时作为公司对待,依然可以被认 定为“公司”。分歧主要发生在契约型基金的认定上。各国的国内税法不同,关于契约关系组建的 基金的身份认定规则有着很大差异,容易导致缔约国互不认同的情况发生。另外,一些国家税法变 更频繁,基金纳税身份常有改变,甚至本国当局对本国基金是否符合协定要求都有不同意见,这也 给基金资格的确认带来困难。2.居民为符合《OECD范本》对“人”的定义要求,同时基金必 须是缔约国一方或者双方的居民。范本中第四条第一款规定,“缔约国居民”一词应该解释为“按 照该国法律,由于住所、居所、管理场所或其他类似性质的标准,负有纳税义务的人”。正是这个 确认要求导致基金在获得协定资格的过程中遇到了更多的障碍。首先,基金应具有纳税义务以使其 成为居民国居民,这是获得来源国税收减免的一个必要条件。这一点缔约国双方可以达成共识。但 问题在于,基金如何才算具有纳税义务。笔者经总结认为,世界各国的基金纳税方式可归纳为五种 :①基金不用缴纳税收,如比利时、巴西、哥伦比亚等国;②基金需要纳税,但可被全部免除。基 金具有纳税义务,如果满足一定的限定条件则可以免除所有税收;③基金需要纳税,但税基很小。 按照税法规定基金要纳税,但是满足一些特定要求后税基可以减小。加拿大、丹麦、韩国、日本、 英国和美国都采取这种方式;④基金需要纳税,但税率很低甚至为零。如捷克共和国、意大利、西 班牙和荷兰等国;⑤基金需要全额纳税,但要和投资者的税负相结合来课征。从以上纳税方式可以 发现,除了第五种类型基金需要全额纳税外,其他四种方式并没有真正给基金带来税负。更为重要 的是,各国税务当局通常从利己角度对基金进行纳税确认,往往是来源国忽略居民国国内税法规定 ,单方面决定是否给予居民国的基金以协定待遇,无形中激发了居民国当局的不满,并引致相应的 税收报复行为。其次,基金纳税模式上的争端又引发了投资者国别问题。五种基金层次纳税方式中 只有最后一种最符合协定要求——基金层次纳税,投资者可以获得一定的税收抵免或者减免。但是 ,如果在基金投资国际化的背景下评判这种方式,可以发现缔约国双方之外的第三国投资者也能对 居民国基金投资,也就是说,可能和来源国没有签订税收协定的第三国,其投资者通过投资居民国 的基金获得了来源国的税收协定待遇。辨认投资者国别使得基金居民身份确认变得更加复杂。3. 受益权除上述两种资格认定外,《OECD范本》第十条和第十一条的第二款关于股息、利息所得 规定的条文中特别指出,只有收款人是受益所有人才能够获得股息、利息的低预提税税率甚至免税 的协定待遇。于是,各国在基金是否是股息、利息受益所有人的问题上又产生了争执。实际上,这 个问题凸现出应怎么看待基金的法律状态和税收状态的问题。就法律角度而言,契约式基金充分体 现了信托法中的委托代理关系,信托资产产生的资产收益应该属于受益人——投资者。如果这点能 够达成共识,契约式基金将不拥有受益权,被排斥在协定之外。但问题是,为维护自身利益,多数 居民国,尤其是以契约式基金为基金主要形式的国家拒绝承认这点。从税收角度而言,国与国之间 签署国际税收协定是基于免除双重征税或避免逃漏税目的的,因此,即使基金能够满足受益权标准 ,考虑到一些国家的基金必须依法分配所得,分配之后基金实际上没有承担税负,国内税收的归宿 落在投资者身上,这是否证明真正的受益人还是投资者,基金只是代表投资者利益的一个中介机构 而已。《OECD范本》解释文件第十条第十二款也曾提到过,受益人和支付人之间的中介机构一 般不能成为受益人。但是因为解释文件缺乏权威性,各国仍是自作主张,自行认定。近年来,一些 居民国为了避免基金在获得协定资格上面临的以上障碍,常采用基金代表投资者的方法作为取得协 定资格的理由,这种方法被基金能够上市流通的国家较多地使用。但是笔者认为,该方法在理论可 行性和实践操作上仍存在一些问题,主要有:①需要来源国放弃对某些环节的追究;②虽然基金透 明原则逐渐被各国基金采纳,在制定税收协定时,若考虑到投资者人数变动的因素,透明原则其实 更加适用于私募基金和一些合伙性质的基金,而不适用于公众持有并允许交易的公募基金;③该方 法也受到执行成本的困扰。最新的确认规则介绍——全面获得协定资格为最大程度地解决基金获得 税收协定资格时遇到的问题,同时弥补原有方法不具备普遍适用性的缺陷,在1997年国际财政 协会的新德里会议上,各国就一些问题达成了共识,并逐渐形成了一种新的资格确认规则。(一) 各国达成的共识主要有以下几点:①规则要体现互利性。为了使规则能被接受,任何解决方案都不 应该过度地侵犯来源国的征税权,同时为了使基金投资和直接投资的税负相当,来源国也应该在一 定程度上让渡税收管辖权;②缔约国双方严格遵守协定权益限制原则。这样既达到消除双重征税的 目的,又能确保协定不流于形式;③非歧视原则。一般情况下,无论是居民国内的居民或非居民都 有权得到相同的协定待遇,但协定权益限制的内容除外;④承认非公募基金的透明性和公募基金投 资者的变动性;⑤居民国需要确保基金的投资收益在居民国内承担税负。(二)权益限制原则的内 容通常来说,来源国不愿意第三国居民通过基金投资享受来源国让渡的税收利益。基本共识中的第 二点——协定权益限制原则,就是基于这种考虑而设定的。其内容仍然遵守《OECD范本》的基 本原则,主要由四个限制标准组成:①贯通性标准。如果居民国基金主要是由非居民投资或受控于 非居民,来源国可以不承认该基金的协定资格,进而不给予基金协定权益。该标准用来限制居民国 为非居民专设的基金的准入;②排他性标准。适用于一些需要特别排斥的人及群体;③负税限制标 准。主要适用于双方有争议的收益。如果收益最终在居民国承担了税负,来源国应该给与其协定权 益。运用这条标准应该和具体情况结合,执行尺度以是否能避免双重税;④路线限制标准。对于允 许非居民投资的基金而言,如果第三国的投资者拥有50%的基金收益,该基金不能获得协定权益 。此外,在选用限制标准时,规则要求各国衡量限制措施带来的实际征税程度,考虑到其对缔约国 双方的法律环境的适应性以及是否会损害正常的经济运行等问题。(三)各国关于获得协定资格的 一般性规定1.人新规则认为,无论基金的法律组织形式和法律地位如何,只要基金的定义满足以 下几点特征就符合协定对“人”的要求。①基金通过正常的资产投资、财务管理方式获得财产收益 和投资收益;②基金面向广大投资者开放,投资者可以自由地进出基金,转换基金收益;③基金在 透明性、独立性原则下管理运作。以前常提到的法律形式、风险分散性、资产流动性和运作活跃性 等因素,不应该成为定义基金的关键。对此,笔者认为,市场多方主体都希望基金以独立体形式存 在,但并不意味着唯一的解决方式是基金成为公司或者其他形式的法人。从很多国家的做法来看, 契约关系完全可以维护、协调投资者、管理人和托管人三者的权责关系,保证基金正常运作。所以 说真正的问题不在于基金的法律身份如何,而是基金能否作为一个独立实体进行合法交易。从公众 进入基金的程度来看,如果基金被操控,即使是公司形式也会失去其开放性的特征,进而丧失公众 性投资实体的资格。可见,有效的管理措施才是保证基金开放性的有效手段。2.居民如果基金在 居民国是一个有纳税义务的实体,纳税方式包含前面所述五种纳税类型中的后四种,或者居民国对 基金的分配和赎回征收过预提税,那么基金就可以获得居民资格。3.受益权新规则认为,基金是 收益的获得者,应该被认定为受益人,而不是中介机构或者代理人。(四)各国关于享受税收协定 中相关权益的规定如果基金或者投资者承担了居民国正常的税负,或者在基金分配或赎回环节缴纳了合理的税收时,来源国无权对协定的权益作任何限制;如果遇到投资者中有第三国投资者,或者基金承担的国内税负不足等问题时,来源国可以和居民国做出协定,按照比例原则(ProportionalBasis)限制税收协定给予的权益。例如,给予居民国的税收收益大小根据基金投资者中居民所 占比例而定。笔者认为,较之《OECD范本》规定的协定资格,该规则能够保证基金全面性地获 得协定资格,但在享受协定权益时进行了限定,体现出宽入口、区别对待的协商态度。有以下几个优点:首先,该规则包容性强。面对经济全球化下不可避免的基金形式多元性,
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