一、日本出入国管理法制的变迁(一)1990年代日本出入国管理法令的递嬗。日本现行规范外国 人出入国管理事务的主要法律依据是《出入国管理及难民认定法》(日本国内一般称之为《入管法 》),其前身为1951年公布施行的《出入国管理令》,是管理外国人居留日本相关事务的一般 法律规范。日本《出入国管理令》的制定是仿自美国移民法,而采用外国人居留资格的管理制度, 同时对于该国拒绝外国人入境与强制其出境的事由,以及对于外国人入境审查与强制出境的程序等 事项都加以详加规定,为日本战后略具规模的入出境管理法令。其后日本政府因签署加入《关于难 民地位的公约》及《关于难民地位的议定书》等文件,遂于1981年6月将难民认定的程序规定 纳入出入国管理范畴,而将原有的出入国管理令更名为《出入国管理及难民认定法》,并成为日本 有关外国人出入国管理的主要法律依据。1990年《出入国管理法》经修正公布后施行,本次修 法的重点为“广泛接纳具有专门技术、技能、知识而希冀前来我国任职的外国人,而对于所谓单纯 劳工的接受,则应持续审慎审查”,因而对于外国人是否具备得以就业的居留资格,并依其身分或 地位详细区分其居留资格得以从事活动的种类。值得一提的是,为防范非法外籍劳工入国及在国内 定居,特别增设“帮助非法劳工罪”的规定。1997年3月,总务厅发表《有关行政机关观察外 国人居留提出的建议书》,其中特别指明,对于申请延长居留期间未获许可的,应自裁定不许可之 日起15日内准备出境;地方入国管理局登录证明管理部门,对于非法滞留者的动向掌握,应与警 察机关或出入国审查单位保持迅速而确实的联系;医疗单位如证实所收容的患者是非法滞留者,应 向地方入国管理局联系等事宜。随着非法出入境及无权居留情形的增多,日本法务省表示“为严格 处置恶性重大、高技术性的集体偷渡犯及助长外国人非法入境的行为,提高有关罚则并整合其它相 关规定,很有必要”,其中有关集体偷渡犯的意义,是指“未经入国审查官许可入境,或以伪造文 件等其它不法手段取得入国审查官的入境许可,以入境本国为目的的集体性外国人”。法务省嗣后 修正入管法有关规定,本次修正要点主要包含三部分。(一)增列集体偷渡事件关系人的罪责。1 、处罚对象包括使集体偷渡者进入日本领域,或使上述人员入境者。此外,意图载运偷渡者进入日 本,或意图在日本领域范围内接送偷渡者至非法入境地点者,也在处罚之列。2、意图使集体偷渡 者进入日本,或容留已偷渡入境的外国人,或载运偷渡入境的外国人、使其隐匿或躲藏者,此外对 于转载上述外国人,其帮助运送、隐匿、躲藏者,均罚之。(二)增列帮助、援助集体性及单独性 偷渡犯的罪责。1、以营利为目的,而使偷渡者便于非法入国或入境者,科处刑罚。2、意图使偷 渡者免于受强制出境处分,隐匿非法入国或非法入境者,或使其躲藏者,处罚之。(三)相关规定 的整合。过去仅将未持用有效护照的外国人视为非法入国者,新法经修正相关内容如下:1、即使 持用有效护照,未经入国审查官加盖许可入境的戳记或未经入境的许可,而意图入境日本的外国人 ,视同非法入境者处罚之,并强制其出境。2、因帮助、援助集体性偷渡及单独性偷渡者而受科处 刑罚的外国人,应强制其出境。3、法人亦列为处罚的对象,于国外犯上述之罪者,科处罚之。1 997年的修法重点,主要在于扩大“非法入国者”的认定范围,扩大强制出境处分的适用对象, 且科处刑罚的对象不限于使非法入境或使非法入国的行为,还包括前述未遂犯的处罚、运送人犯船 舶的准备或提供,以及使人犯躲避、实施犯罪等行为。此外,提高刑度为最高1年以上、10年以 下之有期徒刑以及科处1000万日元以下之罚金等重刑,意图靠重罚来强化社会治安。对于恶性 重大集体偷渡居间中介人,固然有加以取缔的需要,但对于上述处罚规定,日本实务界人士也有提 出质疑的。首先是对于意图使免于受强制出境处分为目的,隐匿、藏匿非法入国或非法入境者的处 罚部分,不问对象是否是迁居的外国人、抑或支持难民的团体或组织、宗教界、市民或工会团体、 该外国人的友人或情侣,且不问是否基于人道立场的考量,对于藏匿、隐匿非法入国者一律加以问 罪,也是可以商榷的。其次,扩大“非法入国者”的认定范围,且涵括难民在内,在其自日本各港 口、机场入境之前,即对其人身自由加以限制、处罚后,又强制其出境,可能引发抵触难民公约的 疑虑。再者,增列的刑罚规定将外国人列为强制驱离出境的对象,如居住在本国的外国人有帮助非 法外国人的情形,纵使具有居留资格也有可能招致强制出境的处分。另外,增订对于主观要件很强 的目的犯及预备行为的处罚,固有强化执行机关权限的效果,也使原本基于人道立场而救助外国人 的行动因而受阻,导致侵害人权事实的发生。1999年3月,日本政府经内阁会议决定修正入管 法及外国人登录法的规定,理由为“对于非法入国或非法入境之后滞留本国的外国人,有适当且严 格地整合来适应罚则的必要”,其具体内容包含:(一)对于日本国内的非法入国者或非法入境者 本人,增设非法居留罪,单科5年以下有期徒刑、拘役或30万日圆以下罚金或并科刑责。(二) 受强制出境处分者,不得入境日本的期间由过去一年延长为5年。(三)合法居留者经出境后如再 度入境,其许可的有效期间自原订1年延长为3年。二、宪法思潮对于日本外国人入国管理制度的 影响(一)人权理念与外国人的权利保障问题。第二次世界大战后,人权保障逐渐成为国际法上的 重要课题,有关其思想形成背景,始于纳粹德国主导的集体主义国家对于人权的侵害—特别是对于 犹太人的集体屠杀,以及第二次大战的惨烈,使抵抗德国的其它国家意识到该问题的重要性,因而 “人权及基本自由的尊重”其后即成为联合国成立和缔结大量人权条约的主要目的之一<1>(P 154)。关于外国人的权利保障课题,倘若从外国人所享有的宪法权利上探讨,其前提即牵涉外 国人得否主张本国宪法保障的基本权利。德国基本法上有关基本权利的规定主要分为二类:一即“
人权”,属任何人均可主张的权利,也包含外国人在内,例如,人身自由、言论自由、宗教自由、 秘密通讯自由、居住自由等均属于这一类;另一类人权则是专属德国人的基本权利,例如,集会自 由、结社权、
迁徙自由、职业自由等。以上区分,可以大致判别外国人应享有的基本权利<2>( P97)。基本上,外国人是否享有本国宪法所保障的基本权利,应视该权利的性质及内涵是否直 接涉及人类的基本属性,或者与国家主权或该国特定政治及经济条件有所关连,前者例如人身自由 权,后者例如选举权、服公职的权利等。至于外国人是否享有“迁徙自由”,尤其是入境权,则有 不同见解,学者主张入境涉及一国主权的行使,除非是该国的成员(国民),否则不应想当然地享 有该权利。一般国际法上也认为,国家基于其主权,对于外国人相关事项享有广泛的裁量权。由于 外国人的出入国管理,与该国的外交政策及国内公共卫生、社会秩序维护、国民生活保障等事项密 切相关,因此有关外国人入国的许可与否、许可入境的条件,以及非法入境外国人强制出境等事项 ,原则上应由各国自行裁量较为合适。因此在维护各国国内法秩序的范围内且不违反平等原则的限 度下,通常是由各国以国内法规范<3>(P514)。但应注意的是,依据国际人权公约成立的 公约人权委员会已明确表示,“本公约并未承认外国人有进入缔约国领域内或于其国内居住的权利 ,任何人自其它国家进入该国,其许可与否原则上属于该缔约国本国的问题”,亦即外国人入国问 题,原则上该缔约国具有自由裁量权,只有差别待遇的入国政策以及非人道的处置,或足以造成家 庭离散的入国政策,则显然已违反该公约的规定。日本宪法第十四条明定所有国民在法律前一律平 等,不因人种、信仰、性别、社会地位、出身背景而有差别,是关于国民资格的明文规范,是依据 宪法体制下付诸于消除歧视不断努力的结果,重新检视宪法第十四条有关“国民”一词的意义,对 于日本境内的外籍人士,姑且不论其是否具有国民身分,也应确立其应受保障的权利,而明文加以 规范,大体也是呼应这一思潮。1、迁徙自由。日本宪法明文规定人民有迁徙之自由。此项迁徙自 由,一般认为是迁徙自由权,至少包括了在一国之内自由选择居住地,以及出入国境的自由<。4 >(P32)迁徙自由权,应该包括自由设定住居所、迁徙、旅行及入出国境的权利。国家于人民 入出国时,对其采行身分确认措施,是基于国家自卫自保的一种手段。其目的,原只是一般性地保 护国家的安全,并未直接、强制的限制或剥夺人民的迁徙自由权。但若人民未能持有有效的入出国 证明文件,国家仍可依法限制或禁止其入出国,但对于人民迁徙自由权的行使造成的阻碍,要有一 个合宪的法律授权基础。2、信息自决权。国家在人民入出国时,对其采行身分确认措施,可能涉 及的基本权利,最直接者应是人民对于个人信息的自我决定权。学说上,将这种宪法未明文揭示的 个人自由,称之为“信息自决权”。简要地说,系指每个人基本上有权自行决定,是否将其个人数 据交付他人以供利用。个人数据非经本人许诺,不得任意搜集、储存、运用、传递。该权利承认每 一个人对于涉及个人数据提供及利用的决定过程时,都有积极参与及形成自我决定的可能,并具有 抗拒恣意干涉的消极自由权。所谓的个人数据,大致包括自然人的姓名、出生年月日、身分证统一 编号、特征、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、健康、病历、财务状况、社会活动及其它足资识别 该个人的资料。人民入出国境,必须交付证明文件以供审验,或进一步采用生物特征进行身分比对 ,以及搜集比对样本及建立样本数据库等,该证明文件、生物特征等均在上述个人数据定义范围之内。可见,国家于人民入出国时,对其采行身分确认措施,将涉及人民信息自决权问题。因此国家可以收集使用关于个人的上述数据的法律依据,其如何收集使用又是依据何种法律权利或地位,都必须有充足的法律理由。如果欠缺足以支持的法律理由,依据信息自我决定权的法律保障,个人可
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